建筑法修改：四大問題必須關注

問題之一： 立法設立強制擔保制度 工程擔保機制是建立健全建設工程風險管理制度的一個重要方面，但是，目前我國運行這項機制的情況并不令人滿意，原因在于，在目前的法律框架之下，建筑工程擔保存在法律障礙。 我們知道，擔保制度屬于重要的民事制度。我國《立法法》規定，重要民事制度必須以法律（狹義）的形式制定。建筑工程擔保從屬于建筑活動，其與建筑工程相關的特別方面，應當由《建筑法》來調整。建立建筑工程強制擔保制度，僅由國務院和部門立法的引導是不夠的，而且規章本身是不能作為確定擔保效力依據的。因此只有《建筑法》才能擔當起破除"建筑工程擔保"法律障礙的重任。唯如此，部門立法才有法律（狹義）依據。我建議，可以在《建筑法》修改中，以一節的篇幅，對建筑工程發包方與承包方，既賦予自由擔保的權利，又設定特定的具有強制意義的擔保義務。 問題之二： 確立“環境與健康"內容 現行《建筑法》僅在"第五章 建筑安全生產管理"若干條文中有一些與此相關的規定。然而，對建筑活動中"環境與健康"的重視，已經成為國際普遍關注的話題。工程建設的目標體系已經由傳統的"成本/造價--質量--工期"體系，轉向"成本/造價--質量--工期--環境與健康"體系。國際標準化組織也已制定了ISO14000環境管理體系。此外，由英國國家標準化協會和愛爾蘭國家標準局等13個組織制定的職業健康安全評價體系OHSAS18000標準也很有影響。我國加入WTO后，已等同采用了ISO14000，并頒布了GB/T2800職業健康安全管理體系。《建筑法》在修改時應當及時反映這一趨勢，并鞏固已有成果，改變現行《建筑法》這方面規定過于薄弱的局面。 問題之三： "聯合承包"法律障礙亟待破除 現行《建筑法》和《招標投標法》都確立了聯合體共同承包或投標的制度。然而，這種形式在國內工程實踐中非常少見；什么原因？主要因為對"聯合體"作為民事主體的能力問題規定得比較籠統而存在法律障礙。 首先，這兩部法律規定的聯合承包或聯合投標不屬于《民法通則》規定的"法人型聯營"，也不是"合同型聯營"。它實際上屬于合伙型聯營，但又不屬于《合伙企業法》的調整范圍。其次，《建筑法》同時還規定"兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程"。這樣的籠統規定與設立“聯營”制度的目的相悖，至少難以發揮資質優勢。此外，公司能否成為無限責任的合伙成員，這個問題也無定論。因此筆者認為，修改《建筑法》時應當重新考慮"聯合共同承包"的制度設計，`吸收《招標投標法》相關規定的合理成分，參照國際實踐中的"聯營體"承包的慣例，完善我國關于"聯合共同承包"的法律制度。 問題之四： 平等規制市場主體行為 建筑市場秩序需要靠建筑市場各方主體共同維護。建設單位/業主作為建筑市場的兩個最主要的主體，他們的資格和行為應當受到法律的平等規制。然而，現行《建筑法》對承包商的規制比對建設單位/業主的規制要多得多，有比例失衡之嫌。在建設單位/業主資格方面，盡管有《房地產管理法》對房地產開發單位資格的規定，但是《建筑法》如果采用統一立法體例的話，則還應當規定除房地產開發單位以外其他建設單位的資格。在建設單位/業主行為方面，《建筑法》還應當特別規定建設單位/業主在履行建設合同過程中必須實施何種行為和禁止實施何種行為，并規定對違反建設工程合同的行政責任。這種考慮是基于建設工程合同特殊性的，并非是對合同自由原則的破壞。