《建筑法》推敲十八拍

建議一：建設(shè)單位不得要求中標(biāo)單位分包 修改理由：《建筑法》第25條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商”。但實踐中比這情況更嚴重的是：有的發(fā)包單位為了繞開上述法律的規(guī)定，改以要求中標(biāo)單位指定分包的方式來規(guī)避承包資質(zhì)和實施肢解工程、指定采購的目的，這種做法往往使承包單位的合法權(quán)益受到侵害。 建議內(nèi)容：將《建筑法》第25條規(guī)定的內(nèi)容作為第2款，之前增加一款，其內(nèi)容為："建設(shè)單位不得要求依法中標(biāo)的承包單位將中標(biāo)的建設(shè)工程分包給指定的單位。" 建議二：理順聯(lián)合承包法律關(guān)系 修改理由：從《建筑法》第27條的立法的目的看，主要是防止企業(yè)借聯(lián)合承包之名，行掛靠和轉(zhuǎn)包行為之實。但從這幾年的實踐看，聯(lián)合共同承包已經(jīng)成為企業(yè)間實現(xiàn)優(yōu)勢互補和共同發(fā)展的重要合作方式。因此，該條將聯(lián)合共同承包體的各方資質(zhì)條件，限制在“按照資質(zhì)等級低的單位業(yè)務(wù)范圍承攬工程”似乎不利于這種合作方式的發(fā)展。 另外，承包人實施聯(lián)合共同承包的主要動因，其實是為了解決資質(zhì)范圍不夠全面的障礙。如國家大劇院工程由北京城建集團、上海建工集團、香港建設(shè)三家共同承包。工程施工組織與管理由北京城建負責(zé)、上海建工負責(zé)總承包管理、香港建設(shè)負責(zé)境外材料、設(shè)備的采購。這種形式既發(fā)揮了各方優(yōu)勢又不違反《建筑法》關(guān)于主體結(jié)構(gòu)工程必須自行完成的強制性規(guī)定。但是如果按照資質(zhì)就低的規(guī)定，問題就變得復(fù)雜了。 建議內(nèi)容：將《建筑法》第27條第2款中的："兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。"修改為"兩個以上資質(zhì)范圍相同但資質(zhì)等級不同的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程；兩個以上不同資質(zhì)范圍的單位實行聯(lián)合共同承包的，各方應(yīng)當(dāng)分別具備承攬相應(yīng)工程范圍的資質(zhì)條件。" 建議三：分包管理應(yīng)該完善 修改理由：具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)正在逐步向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)變，勞務(wù)作業(yè)正在被分離出去，這與國際建筑業(yè)企業(yè)管理方式是一致的，也有利于建筑業(yè)企業(yè)的發(fā)展。但是建筑法第29條第一款規(guī)定“："建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由總承包單位自行完成"，按一般理解，勞務(wù)分包也屬于該禁止性規(guī)定的范圍內(nèi)。這顯然不利于具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)逐步向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)變。 建議內(nèi)容：在《建筑法》第29條第1款："建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由總承包單位自行完成"后增加"勞務(wù)分包除外"。 修改理由：《建筑法》的規(guī)定未考慮建筑行業(yè)專業(yè)分工的細化和復(fù)雜性的實際需求，規(guī)定分包只得一次，再分包一律禁止，既不符合國際慣例，也不能適應(yīng)市場的客觀需要。專業(yè)承包企業(yè)分包工程后，有些工作還需要更專業(yè)化的隊伍分包，如防水、防腐保溫、金屬門窗等。對此作適當(dāng)?shù)男薷挠欣诮ㄖ┕は驅(qū)I(yè)化發(fā)展，也有利于建筑業(yè)企業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。 建議內(nèi)容：在《建筑法》第29條第3款修改為："禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。除分包單位確無力完成并經(jīng)施工總承包單位同意外，禁止分包單位將其承包的工程再分包。"