《建筑法》應約束建筑市場各方主體

　　日前，在浙江省建筑業行業協會舉行的《建筑法》修訂座談會上，與會者一致認為，《建筑法》修訂意義重大。建筑市場目前存在的虛假招標、陰陽合同、墊資施工、肢解工程、指定分包和市場準入不嚴等問題突出；拖欠工程款和拒付農民工工資問題嚴重；工程質量和安全形勢嚴峻；承發包雙方法律關系不清，糾紛不斷。這些新情況、新問題和新矛盾的出現，都迫切要求對《建筑法》進行修訂、補充和完善。 　　與會者提出，《建筑法》修訂應考慮以下幾個問題：一是應考慮與國際接軌?！督ㄖā返男薷囊獙⒔ㄖ芾碇械膯栴}全面考慮進去。二是《建筑法》的適用范圍應擴大，要包含建設方、中介方（含商業銀行）、施工方，而不能只規范建筑業。三是市場中合同雙方應該是平等的，而目前有些業主對施工方提出許多不合理要求，但現行《建筑法》對業主卻沒有制約的內容。四是責、權、利應該一致。《建筑法》修訂應包括對建設方隨意將總包工程切塊分包的做法予以明文制止；業主無權干涉工程由誰出任項目經理。五是《建筑法》的修訂既要有利于建筑行業的健康發展，也要考慮與其他行業的協調發展。六是應體現對工程造價的控制。 　　與會者建議在修訂中增加如下內容：增加建筑工程驗收和決算的內容；增加拖欠款和農民工工資的內容；增加發包方對指定分包、陰陽合同、惡意拖欠等行為應負法律責任的內容；增加有關《合同法》第二百八十六條及其后高院的司法解釋的內容；增加依法行政和行政復議的內容；增加工程項目部的法律定義或做明確表述；第二十五條前款增加“發包單位不得要求依法中標的承包單位將中標工程分包給指定單位”等內容。以下是對《建筑法》具體條款的修改建議。 　　第二條建議修改為：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應遵守本法。本法所稱建筑活動，是指涉及土木工程建筑、勘察設計、線路管道、設備安裝和建筑裝飾裝修工程所構成建筑市場的各類活動?！? 　　修改理由：現行《建筑法》表述建筑活動的范圍太狹窄，不符合當前建筑活動的實際情況。 　　第十五條、第十六條之間建議修改為：“建設工程的承發包雙方可互相要求對方提供履約擔保，發包方可要求承包方提供履約擔保，承包方也可以要求發包方提供工程款支付擔保?！? 　　修改理由：履約擔保是《招標投標法》第四十六條第二款所規定的。為體現承發包方雙方履約擔保責、權、利相統一，《建筑法》應做修改。 　　第二十九條建議修改為：“建筑工程總承包人可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質條件的分包人；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經發包人認可。工程總承包管理的建筑工程，主體結構的施工可發包給具有相應資質條件的分包人；施工總承包的建筑工程，主體結構的施工必須由總承包人自行完成，勞務分包除外。分包人可以將承包專業工程中的部分工程再分包給具有相應資質條件的勞務作業分包人，但是，除分包合同中約定的再分包外，必須經總承包人認可。 　　建筑工程總承包人按照總承包合同的約定對發包人負責；分包人按照分包合同的約定對總承包人負責；再分包人按照再分包合同的約定對分包人負責。總承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的約定，就分包工程對發包人承擔連帶責任。 　　禁止總承包人將工程分包給不具備相應資質條件的承包人。禁止分包人將工程再分包給不具備相應資質條件的承包人?！? 　　修改理由：1.將“項目總承包”改為“工程總承包”，與建設部發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》中的工程總承包概念相吻合；按照國際慣例，工程總承包（EPC）更具有現實意義；用項目總承包，容易混淆概念，特別是混淆于投資領域的項目總承包。2.這樣的修改既符合國際慣例，又有利于建筑施工向專業化發展，也有利于建筑企業結構的優化。同時也有利于優勢企業盡快與國際接軌，將企業做大、做強，增強企業的競爭力。這樣的修改與《建筑業企業資質管理規定》的精神相吻合?！督ㄖI企業資質管理規定》規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包3類。3.現行《建筑法》的規定未考慮建筑業分工的細化和復雜性的實際需求，規定分包只得一次，再分包的一律禁止。而事實上，專業承包企業分包工程后，有些工作還需要更專業化的隊伍分包，如防水、防腐保溫、金屬門窗等。但再分包理應受到一定約束，因此法條中設計“總承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的約定，就分包工程對發包人承擔連帶責任?！笔菂⒄瞻l包人、總承包人和分包人的關系來規范三者的法律關系——主要體現為合同責任的分擔。 　　第三十三條建議修改為：“實施工程監理前，建設單位（發包方）應當將委托的包括工程監理單位、監理的內容及監理權限等主要條款的監理合同，書面告知被監理的施工單位（承包方）并與監理單位協商一致后執行。” 　　修改理由：現行《建筑法》第三十三條與第三十一條規定的內容不銜接、不配套。監理合同簽訂后，僅由建設單位以書面方式通知施工單位是不夠的，如果監理合同中有施工單位不同意的內容和條款，施工單位是否必須執行？如不能提出異議，對施工單位不公平。 　　第二十四條建議修改為：“提倡對工程實行總承包，建筑工程的發包人可以將建筑工程平行發包。即發包人可以將建筑工程勘察設計、施工、設備采購一并發包給工程總承包人；也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購中的一項或多項發包給具備相應資質的總承包人?！? 　　修改理由：1.現行《建筑法》第二十四條是關于禁止肢解發包的規定，但對“肢解”的含義以及對“肢解發包”缺乏法律限制，收效甚微，以致目前“肢解發包”愈演愈烈，是建筑市場混亂的重要因素，必須解決。2.我國已加入WTO，與國際慣例接軌勢在必行，修改后的“平行發包”應與國際市場現行的基本做法相吻合銜接。3.根據現行《建筑業企業資質管理規定》，第一系列（或稱層面）中的12類企業按就位標準都定位在施工總承包企業。按照建設部《關于培育發展總承包和工程項目管理企業的指導意見》，這12類施工總承包企業必將有很大變化。其中一部分將發展為工程總承包企業，一部分將發展為設計總承包企業，一部分將定位在施工總承包企業，這就為法條的修改找到了接口，有利于資質就位標準的順利實施。建議在修改《建筑法》的同時，還要完善資質管理規定。 　　第二十九條建議做如下修改：第一款修改為“建設工程主體結構的施工必須由施工總承包單位自行完成，但勞務分包除外”。刪去第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規定。 　　修改理由：這樣的修改有利于推動建筑業企業的管理型與勞務作業型的分離；有利于與國際慣例接軌，適應專業施工、勞務分工細化和建筑業企業結構優化的發展需要。 　　第四十三條建議修改為：“……并依法接受安全生產綜合監督管理部門……”。 　　修改理由：《安全生產法》對此已作出新的規定，《建筑法》應予以相應調整。 　　第六十二條、第六十三條之間：建議增加工程質量保修及保險的相關內容：“承包單位可以以預置工程總造價一定比例的保修金，或辦理工程質量保險的方式實施工程保修。對由中央和地方財政投資的項目、國有企業或國有控股企業的投資項目、涉及國計民生的大型基礎設施和公共設施項目的設計、勘察、施工、監理，采取工程質量的強制保險。以預留保修金方式實施工程保修的，預留的保修金不得超過工程總造價的3%，保修金的使用或返還應在承發包合同或保修合同中約定。” 　　修改理由：工程質量和安全是《建筑法》調整的重點，對使用人而言，工程質量隱患以及工程交付后的質量保修則是體現工程質量的關鍵。按現行《建筑法》已經設定的合理使用年限和最低保修年限制度，工程保修按工程不同的部位設定不同的最低保修年限，且保修的年限已相對較長。但由于有些建筑施工企業在工程交付之后可能會關停并轉，工程保修無法確保。有的建設單位則以工程總價計預留相當比例的保修金用以保證承包單位的工程保修，有些已成為變相的帶資施工。因此，建議在《建筑法》修改時建立工程質量保險制度。